建设工程上诉案文档

浅谈律师如应对建设工程合同案件中鉴定报告错误上诉案

办案律师 刘清正

基本案情

2009年3月XXX置业有限公司与XXX建筑有限公司签订了《建设工程施工合同》，施工完毕，双方因工程款决算发生争议，未对工程款进行决算，XXX建筑有限公司诉至，一审判决，XXX置业有限公司支付工程款9000余万元。XXX置业有限公司不服提出上诉。

涉及问题

原审委托某价格事务所估价，出具鉴定报告，根据鉴定报告，作出判决。上诉应该抓住哪些要点。

律师指导

要推翻委托的有资质的鉴定机构出具的鉴定报告，必须从以下方面着手：

一、鉴定人不是鉴定单位的职工；

二、鉴定机构在鉴定过程中存在违法情况；

三、鉴定报告自身存在问题：1、依据的部分资料未经质证，新一所《工程造价咨询报告》所记载的施工内容与施工现场严重不符。2、套用定额、定额子项错误。3、计算存在

重大错误。4、存在重复取费现象。

案件结果

XXX置业有限公司依法上诉，提出鉴定申请，二审委托相关部门重新鉴定，工程价款鉴定为7000元万元，最后判决为支付工程款7000元余万元。

附：民 事 上 诉 状

上诉人（原审被告）XXX置业有限公司，住所地江苏省XX市周庄镇XXX区内。

被上诉人（原审原告）XXX建筑有限公司，住所地安徽省XX市经济开发区东海大道XXX号X楼。

因建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服江苏省苏州市中级人民（2011）苏中民初字第001X号民事判决，现提起上诉。

上诉请求

一、撤销（2011）苏中民初字第0015号民事判决，并依法改判。

二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由

一、上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同是无效合同，原审判决认定有效是错

误的。

上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同建筑面积达8万多平方米，暂定造价达8680万元。按照《招标投标法》第三条、国家《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条之规定，必须履行招投标程序，选定中标人，然后签订施工合同。而上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同之前，未履行招标投标程序，被上诉人直接发包。因此，根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同因违反法律、行规的强制性规定而无效，该合同的相关补充协议也是无效的。

《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》是江苏省制定的地方性法规，其效力低于全国常委会制定的《招标投标法》。依照《招标投标法》规定制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目中的住宅项目包括“商品住宅”，而《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条第（四）项规定的住宅项目仅包括经济适用房、职工集资房两项，是对国家法律法规的严重违反。原审引用下位法《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，将未经过招标投标程序签订的《建设工程施工合同》认定为有效合同，适用法律错误，二审应当依法纠正。

二、上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同确定无效，原审判决判令上诉人承担违约责任，向被上诉人支付逾期付款违约金是错误的，请二审判决予以纠正。

三、苏州新一造价师价格事务所有限公司（以下简称新一所）《工程造价咨询报告》不能采信，原审据此作出判决，证据严重不足。该报告超计工程造价约1500万元，存在的主要问题有：

1、依据的部分资料未经质证，新一所《工程造价咨询报告》所记载的施工内容与施工现场严重不符。基坑回填采用了垃圾回填，但新一所《工程造价咨询报告》却按灰土计算，多结算了100多万元；地下室砼施工中未使用抗渗混凝土，且未掺入抗渗防裂纤维SY-A（详见砼检测报告），故不应计算外加剂（掺合料）18元/m3的费用；所有地下室实际均未铺设地面砖，不应计算地面砖费用96.08元/m2，共约6000m2，此处多计工程造价约为60万元；另有约144万元的工程签证单未经质证。此类未经质证部分的工程造价超计约450万元。

2、套用定额、定额子项错误。外墙贴面砖子项，定额13-124中已包含打底抹灰、砂浆找平工作内容，不应再增加13-11定额子项；满基铺设100厚的聚苯板现场实际未使用石油沥青及汽油等辅材，应予以扣除，新一所此项套用定额9-216单价130.13元/m2,实际应该套用省补9-5单价48.5元，共涉及约5000m2，仅此一项就多计约42万元。套用定额、定额子项错误造成工程造价超计约330万元。

3、计算存在重大错误。新一所《工程造价咨询报告》关于工程量的计算存在严重错误，仅以12#楼为例，砼基础工程量、钢筋总量、外墙面砖工程量、楼梯栏杆工程量，超出实际工程总量的30%以上；关于增加的SBS卷材防水、砖胎模等部分费用，是由于被上诉人偷工减料、未做地下室底板防水而采取的补救措施产生的，属于被上诉人自身问题，不应该计费；屋面不锈钢檐沟经实测总宽度为74cm，钢板止水带经变更为30cm宽，均应按实际计算；挖沟及回填土应按一、二类土计算，不应按三类土计算。新一所的错误计算导致工程造价超计约450万元。

4、存在重复取费现象。施工时的临时道路已包含在工程的临时设施费里面，不应另外计算；院内地坪回填土，因已在签证中计算了1000米二次倒运，故不应再计算150米运距等。此类问题所费涉及工程造价超计约130万元。

5、其他错误，如材料未调价、取费价格无依据、换算错误等。其中，关于“电渣压力焊子项”，新一所套用定额单价15.13/个计算价格偏高，应按苏州实际市场实际价格4～6元/个计算；阳台上黑色方钢栏杆经计算价格为45元/米，而新一所计算为90元/米；楼梯扶手￠63不锈钢管实际厚度为1mm，￠50不锈钢管实际厚度为1mm，￠25不锈钢管实际厚度为0.4mm（实测值），与设计不符，属假冒伪劣产品，不应计费。此类问题涉及的工程造价超计约140万元。

新一所《工程造价咨询报告》仅在被上诉人所施工的12#楼工程中，就有这样如此的错误，显而易见，新一所《工程造价咨询报告》在被上诉人施工的本案中的上诉人发包的工程中也肯定存在严重错误，因此，不能作为认定本案事实的依据。

对于上述严重错误，上诉人多次向合议庭、鉴定机构反映，申请对鉴定资料进行质证，有异议的我方申请到现场勘验，进行测量、核对、剖检甚至破坏性试验等，而原审、鉴定机构对于上诉人提出的异议以及申请不闻不问，依据不客观、不全面的鉴定报告认定的工程造价比实际造价高出约1500万元，严重损害了上诉人的合法权益。

四、一审明显偏袒被上诉人，严重损害了上诉人的合法权益。

首先，在新一所进行涉案工程造价司法鉴定过程中，一审未准许上诉人关于自收到收到鉴定报告30日提出完整的回复意见的申请，而接受被上诉人超过异议期限提出的新异议，明显作出对上诉人不公平的对待，变相剥夺了上诉人的诉讼权利。其次，一审依被上诉人申请对上诉人财产予以保全，上诉人多次提出申请，要求一审提供被上诉人申请财产保全提供担保财产的相关手续，一审拒不提供，也未予说明。一审偏袒被上诉人的行为，剥夺了上诉人的诉讼权利，违反民事诉讼法相关规定，严重的损害了上诉人的合法权益，依法应予纠正。

五、工程质保金支付条件未成就，一审未区分质保金与其他工程款，判令质量保证金连同其他工程款同时支付是错误的。请二审予以改判。另外，被上诉人所施工的涉案工程存在严重的质量问题，致使该工程至今无法验收交付。对此，上诉人保留向被上诉人索赔的权利。

六、原审判决被上诉人就其承建的周庄东方威尼斯庄园工程1#-12#楼享有优先受偿权，没有事实和法律依据，依法应予撤销。

被上诉人所主张的第一段1#-12#楼优先受偿权的除斥期间，应从第一段实际竣工或者合同约定竣工之日起算。原审按照《建设工程施工合同》约定的全部工程的竣工日期起算是错误的。

1、双方于2009年4月15签订的《建设工程施工合同补充条款》第二条，明确将涉案工程划分为四段施工，且明确约定了第一段1#-12#楼的工期。

2、被上诉人仅主张了对第一段1#-12#楼的优先受偿权。

因此，被上诉人的优先受偿权应从实际竣工或者合同约定竣工之日起算。根据合同约定以及工期的合理顺延，1#-12#楼的约定竣工日期为2009年11月5日，优先受偿权的除斥期间应从该日起算。至被上诉人起诉之日，已经超过了法律规定的六个月。因此，被上诉人关于优先受偿权的主张不能得到支持。请二审予以纠正。

综上所述，原审判决对于合同效力、工程造价以及优先受偿权的认定均有错误，适用法律亦有所不当。请二审查明事实，依法改判。

此致

江苏省高级人民

上诉人：XXX置业有限公司

2013年6月20日