如何区分建筑工程分包与非法分包

本文探讨了建筑工程分包和非法分包的现象,以及新《建筑施工企业资质管理规定》实施后总承包企业总量下降的问题。建筑施工企业可分为总承包企业、专业分包企业和劳务分包企业。其中,管理决策层负责企业的发展方向和经营战略,现场管理层负责项目的工期、质量和效益,而作业层则是具体作业人员,对工程质量和安全生产承担重要责任。总承包方可同时拥有上述三级人员“自行完成”承包工程。专业工程和劳务工程分别由专业承包企业和劳

法律分析

尽管法律法规禁止建筑工程分包和非法分包，但在实际操作中这种现象仍然较为普遍。新《建筑施工企业资质管理规定》颁布实施后，总承包企业总量有所下降。虽然无序竞争在一定程度上得到缓解，但转包和非法转包的可能性也必然增加。因此，在加强市场整顿的大环境下，如何区分转包与非法转包更为重要。建筑施工企业按承包经营范围分为三类：总承包企业、专业分包企业和劳务分包企业。如果对每个企业的内部人员进行分析，可以分为三个层次：管理决策层、现场管理层和操作层。管理决策层是指以法定代表人（经理或总经理）为核心，人员相对稳定的领导层。本级人员代表企业签订合同，以企业名义履行义务，并进行严格的内部管理，确定企业的发展方向和经营战略。

现场管理是指以施工项目经理为核心的所有施工现场管理人员，包括项目经理和项目经理组。这个层次的人员是企业自己的人员。由于项目构成原因，项目解散。这个级别的人对企业负责。他们的工作水平决定着项目的工期、质量、效益和企业绩效，是企业内部管理的核心。

作业层次是指以劳务为主的具体作业人员，是具体工程质量和安全生产的承担者。因此，作业层人员的个人技能、安全意识和职业道德是现场管理的重点。这部分人流动性较大，他们并不总是根据项目，而是根据专业或阶段决定留下来。

根据以上分析，总承包方可同时拥有上述三级人员“自行完成”承包工程。专业工程和劳务工程分别由专业承包企业和劳务承包企业分包；专业分包企业主要是专业管理（决策层相对较少）和操作层的技术工人；劳务企业主要是技术工人技术工人和普通工人，而管理层只是内部的组织者。如果上述观点成立，是否可以将分包和非法分包定义为：

所谓分包，是指建筑工程（总）承包商违反法律法规，变更合同主体，或者不变更合同主体，而使用合同约定的行为分包代替管理，不参与现场管理。

拓展延伸

建筑工程非法分包是指在建筑工程中，施工单位将工程分包给不具备相应资质的单位或者个人，从而获取更多的利润。这种行为是违法行为，会给建筑工程带来一系列风险和问题。

要进行建筑工程非法分包的区分，可以从以下几个方面入手：

1. 资质问题：施工单位所分包的单位或者个人是否具备相应的资质，是否与施工单位具有相应的合作关系。

2. 合同问题：施工单位与分包单位或者个人之间是否签订了合法的合同，合同中是否明确约定分包范围、工程质量、费用等事项。

3. 管理问题：施工单位是否对分包单位或者个人进行了有效的管理，包括对工程质量、安全、进度等方面的监督和管理。

4. 资金问题：施工单位是否按时足额地支付分包单位或者个人的费用，分包单位或者个人是否挪用了工程款项。

5. 法律问题：施工单位是否违反了相关法律法规，如《建筑法》、《招标投标法》等。

通过以上几个方面的对比，可以有效地区分建筑工程是否非法分包。同时，施工单位在进行分包时，也要注意签订合法的合同，并对分包单位或者个人进行有效的管理，确保工程能够顺利进行。

结语

尽管法律法规禁止建筑工程分包和非法分包，但在实际操作中这种现象仍然较为普遍。新《建筑施工企业资质管理规定》颁布实施后，总承包企业总量有所下降。虽然无序竞争在一定程度上得到缓解，但转包和非法转包的可能性也必然增加。因此，在加强市场整顿的大环境下，如何区分转包与非法转包更为重要。建筑施工企业按承包经营范围分为三类：总承包企业、专业分包企业和劳务分包企业。如果对每个企业的内部人员进行分析，可以分为三个层次：管理决策层、现场管理层和操作层。管理决策层是指以法定代表人（经理或总经理）为核心，人员相对稳定的领导层。本级人员代表企业签订合同，以企业名义履行义务，并进行严格的内部管理，确定企业的发展方向和经营战略。现场管理是指以施工项目经理为核心的所有施工现场管理人员，包括项目经理和项目经理组。这个层次的人员是企业自己的人员。由于项目构成原因，项目解散。这个级别的人对企业负责。他们的工作水平决定着项目的工期、质量、效益和企业绩效，是企业内部管理的核心。作业层次是指以劳务为主的具体作业人员，是具体工程质量和安全生产的承担者。因此，作业层人员的个人技能、安全意识和职业道德是现场管理的重点。这部分人流动性较大，他们并不总是根据项目，而是根据专业或阶段决定留下来。根据以上分析，总承包方可同时拥有上述三级人员“自行完成”承包工程。专业工程和劳务工程分别由专业承包企业和劳务承包企业分包；专业分包企业主要是专业管理（决策层相对较少）和操作层的技术工人；劳务企业主要是技术工人和普通工人，而管理层只是内部的组织者。如果上述观点成立，是否可以将分包和非法分包定义为：所谓分包，是指建筑工程（总）承包商违反法律法规，变更合同主体，或者不变更合同主体，而使用合同约定的行为分包代替管理，不参与现场管理。

法律依据

中华人民共和国招标投标法（2017修正）：第五章 法律责任 第六十二条 任何单位违反本法规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。

个人利用职权进行前款违法行为的，依照前款规定追究责任。

中华人民共和国建筑法（2019修正）：第七章 法 律 责 任 第六十五条 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。

以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

中华人民共和国招标投标法（2017修正）：第五章 法律责任 第五十条 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，禁止其一年至二年内代理依法必须进行招标的项目并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。